La ausencia de la disponibilidad o registro presupuestal no denota la inexistencia de un contrato estatal o conlleve a un juicio de su invalidez, pues su carencia lo que produce es una afectación a la viabilidad y legalidad del pago y puede comprometer la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios por los perjuicios que se ocasionen por el desconocimiento de las normas presupuestales y contractuales.

En este sentido, en reciente fallo el Consejo de Estado indicó que la falta de dicho requisito de ejecución genera una alteración que puede perjudicar el pago del negocio jurídico, en términos de su determinación presupuestal –lo que además sería imputable exclusivamente a la autoridad pública contratante– mas no da lugar a la declaración de nulidad absoluta del contrato estatal.

Se manifiesta que la ausencia de la operación de disponibilidad o registro presupuestal y la falta de la constitución de un amparo de cumplimiento se traducen en el desconocimiento de una obligación legal, y ello puede dar lugar al surgimiento de una responsabilidad del funcionario que omitió realizar la operación de apropiación de recursos y/o que dio cabida al desarrollo del negocio jurídico sin contar con la garantía debida pero, sin lugar a equívocos, no tienen la virtualidad de afectar la existencia o la validez del negocio jurídico sino la regularidad de su ejecución, con la consecuencia contingente del incumplimiento del mismo por parte de la entidad pública y del contratista, según el caso.

Excepción de contrato no cumplido.

En la misma providencia, con fundamento en el artículo 1609 del Código Civil se indicó que la excepción de contrato no cumplido consiste en que ninguna de las partes está en mora aun dejando de cumplir lo pactado, mientras la otra parte no cumpla o no se disponga a cumplir.

Frente a lo disposición anterior, se señaló que en la excepción de contrato no cumplido debe existir una simetría en las obligaciones, pues de no existir la excepción, es decir, si no media un incumplimiento relevante que afecte la realización de las mutuas prestaciones, tal excepción no está llamada a activarse como elemento justificativo de quien incumple.

En este orden de ideas, se resalta que en materia de Contratación Estatal, la excepción de contrato no cumplido procede si se acreditan los siguientes requisitos a saber: i) la existencia de un contrato bilateral, esto es, fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas, lo cual implica que una de las partes se obliga a asumir determinados compromisos, a cambio de la prestación que la otra parte le debe satisfacer, regla “do ut des” (te doy para que me des); ii) el no cumplimiento actual de obligaciones a cargo de una de las partes contratantes; iii) que el incumplimiento de una de las partes sea grave, de entidad y gran significación, por manera que ponga al otro contratante en una razonable imposibilidad de cumplir, iv) que ese incumplimiento pueda identificarse como fuente o causa del incumplimiento ante el cual se opone y que ha de justificarse por la configuración de aquel; y, v) el cumplimiento de sus demás obligaciones por parte de quien la invoca o, al menos, la decisión seria y cierta de cumplirlas mediante el allanamiento correspondiente.

CONSEJO DE ESTADO  SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO            SECCIÓN TERCERA           SUBSECCIÓN A  Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ   Bogotá D.C., seis (06) de julio de dos mil veintidós (2022)  Radicación:  470012331000201100037 01 (54.711) Demandante: Carlos Eduardo Naranjo Flórez Demandado: Departamento del Magdalena Acción:  Controversias contractuales Asunto:  Sentencia de segunda instancia